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中國企業的海外合規挑戰——以反壟斷申報為視角

一、跨境投資與反壟斷全球化浪潮

近年隨著中國經濟整體發展,中國企業的跨境投資體量、投資領域和投資目的地都在不斷擴展。在部分西方國家貿易保護主義和單邊主義抬頭的環境下,合規風險不斷增加。尤其值得注意的是,近年來全球出現了反壟斷立法的浪潮。許多新興國家和地區(例如香港、泰國)開始制定和實施競爭法,而許多在反壟斷方面富有經驗的國家和地區也在修改立法或頒布細化的規定(例如德國、奧地利、意大利、菲律賓、阿根廷等)。目前已有超過100個司法管轄區域對經營者集中進行審查。此外,各個司法管轄區域紛紛加強反壟斷的立法、執法以及跨區域合作。例如,我國反壟斷執法機構與28個國家和地區反壟斷執法機構達成了55個合作文件,在8個自貿協定中設立競爭政策專章。

伴隨著上述趨勢,在中國企業“走出去”的過程中,除了我國境外投資核準備案程序和部分國家所規定的外資審查(或國家安全審查)之外,相關國家/地區的經營者集中審查也會成為交易是否可以順利交割的關鍵。

二、境外反壟斷申報的挑戰

發達國家在反壟斷申報方面具有豐富的審查經驗。日本早在1949年就將經營者合并、轉讓的事前審批制度改為事前申報制度,創立了世界上第一個經營者集中事前申報制度。1976年,美國通過《哈特-斯考特-羅迪諾反托拉斯強化法》建立起企業集中申報制度。歐盟在1989年出臺《關于經營者集中控制的第4064/89號條例》,詳細規定了事前申報制度。

隨著多次全球并購浪潮,各國對于反壟斷審查也愈加重視,要求經營者集中事前申報的國家越來越多。同時,多數司法管轄區域的反壟斷審查都具有申報率高、干預率低的特點。大多數交易在根據要求完成申報程序后均會獲得相關審查機構的批準。

盡管如此,各個司法管轄區域在審查標準和審查程序方面,與中國的審查實踐具有某些顯著的不同之處,為中國企業境外申報帶來了一定的挑戰。

1. 不同的審查標準

在中國反壟斷法下,一項交易是否構成經營者集中,主要以交易一方是否取得另一經營者的控制權來判斷。若僅收購少數股權,不構成控制權變化,一般不需要申報。但是,在特定司法管轄區域(例如韓國、德國、加拿大、巴西、奧地利等),即使是收購少數股權且不涉及否決權的情況下,也可能需要進行申報。

另外,各司法管轄區域還有強制申報、自愿申報以及事前申報、事后申報之分。多數國家要求在交易實施前提交申報并獲得批準(即事前申報),少數國家允許部分企業在交易實施后或同時進行申報。某些國家甚至既要求事前申報,也要求事后申報。

2. 不同的申報門檻

中國反壟斷法規定,一項經營者集中僅在相關經營者的“營業額”達到一定標準的,才需要申報。跟中國類似,大多數司法管轄區域僅以“營業額”作為經營者集中是否需要申報的判斷標準。

但是,許多司法管轄區域在“營業額”之外,還設置了市場份額、商業實體等其他申報門檻。例如英國就將“該交易使得交易各方在英國(或英國大部分地區)供應某產品或服務的合并市場份額達到25%及以上”作為申報門檻之一。以色列等多個國家和地區也有類似規定。

3. 不同的審查期限

中國反壟斷法規定的審查期限一般為30-180天。各司法管轄區域通常會對反壟斷申報案件的審查期限作出規定。雖然關于審查期限的具體規定并不一致,但就本身不存在重大競爭關注的交易,大多數司法管轄區域會在1-3個月完成批準。

但是,隨著各國審查機構對外資并購和反壟斷審查的監管力度越來越大,相關審查的審批時間有延長的趨勢。部分敏感類交易或者大型交易,可能需要長達12-18個月才能獲得審查機構的批準。根據我們的經驗,審查期限的延長往往意味著審查的復雜程度和交易的不確定性會成倍增加。

4. 不同的處罰措施

中國反壟斷法規定,經營者違反該法規定實施集中的,可停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態,可以處五十萬元以下的罰款。

跟中國相比,許多司法管轄區域的處罰力度更大。對于未經批準而實施的經營者集中行為,美國聯邦貿易委員會有權發出停止交易命令或采取其他恢復競爭的必要救濟措施,美國司法部可對其處以最高每天41,484美元的民事罰款(2018年標準);歐盟委員會可以對相關經營者處以高達其全球營業額10%的罰款;日本公正交易委員可以提起公司合并無效之訴。越來越多的國家/地區開始對未履行申報義務和搶跑行為進行處罰。

5. 中國國有企業的特殊情況

在計算是否達到“營業額”標準時,各個司法管轄區域通常都要求以整個集團為單位進行計算,而非僅限于參與交易實體本身。在某些特定交易結構中,可能還涉及多個經濟集團合并計算(例如中國企業常采用的聯合體投標)。

出于政治和經濟因素等方面的原因,中國國有企業在某些司法管轄區域可能遭遇更加嚴格的營業額計算方法。在2016年的中廣核與法國電力集團聯合并購英國NNB控股集團案中,歐盟在針對中廣核進行反壟斷審查時,在管轄權認定及競爭評估過程中,除了將中廣核作為審查對象外,還將隸屬國家國資委的其他核電企業列為審查對象,并且認定中廣核的營業額包括其控股股東,即國家國資委可以控制的所有涉及能源行業的國有企業的營業額總和。

因此,中國國有企業在參與跨境并購時,對于在何種情況下其營業額計算范圍可能會被擴大解釋,從而產生申報義務的問題,需要更加謹慎的評估。

三、境外反壟斷申報的注意事項

1. 統籌規劃各司法管轄區域的申報安排

如前文所述,目前各司法管轄區域關于反壟斷申報的審查標準、申報門檻、審查流程均有不同。為了順利且高效地完成交易,企業需要了解不同司法管轄區域的申報標準,從而準確判斷需進行申報的司法管轄區域。同時,企業還需要對完成申報的所需時間進行較為準確的預估,并合理安排、統一協調不同司法管轄區域的申報進度。

通常情況下,一項大型的境外并購所需花費的時間較長。在項目初期,中國企業應當就相關市場的集中度、交易方自身的市場份額、行業敏感性、過往申報案例以及行業中曾被舉報或被查處的案例等事項進行初步調查,并在項目過程中關注行業最新動態,以便對申報中審查機構可能重點關注的問題進行預判,識別出交易中可能影響審查進度的不利因素,預留充裕的時間以策劃應對方案,確定所需的相關資源(如收集整理數據庫、與外部顧問就具體問題和應對措施進行溝通、安排對接的業務人員、必要時聘請經濟學家和政府事務公關專家)等。

另外,中國企業需要明確境外投資項目中的反壟斷負責人,確定各個區域的負責人員以及劃定各部門的職責分工,以提高申報效率。

2. 合理安排各司法管轄區域的審查進程

在準備交易文件時,交易方需要將各司法管轄區域的反壟斷審批要求納入考慮范圍。例如,對于實行強制事先申報制度的司法管轄區域,取得交易相應的審查批準應當被列為交易的交割先決條件。另外,在確定合理的交割最終完成日時,也需要充分考慮各司法管轄區域不盡相同的申報流程和審查時限。

3. 合理分配各司法管轄區域的審查風險

由于交易最終能否獲得所需的反壟斷審查批準存在不確定性,為了盡可能避免未來產生不必要的糾紛,出于最大程度減少各方損失的角度考慮,交易方應當就發生下述情況時的風險分配機制提前作出約定:

  • 如果某些國家/地區的審查機構要求附加資產剝離或修改交易架構等條件作為反壟斷批準的前提,交易各方結合對各方獲取交割相關批準的義務標準(如對義務方課以最大努力標準抑或合理努力標準等)考慮是否接受剝離或修改以及接受的最大限度、是否設置除外條款、是否設定價格調整機制,以及是否就接洽第三方買家的方式途徑進行約定;

  • 如果某些國家/地區的審查機構明確反對交易,交易各方是否有權提前撤出交易,撤出方是否需承擔分手費等違約責任;

  • 如果交易未取得全部的反壟斷審查批準,交易各方的權利義務應當如何安排(例如買方是否有權延長最終完成日,哪些情況下買方仍可選擇交割,哪些情況下一方需要向另一方/幾方支付分手費或反向分手費等)。


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