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“不可靠實體清單”制度下跨國公司的困境與出路

2019年6月24日,美國聯邦快遞公司宣布向美國哥倫比亞地方法院起訴美國商務部,請求禁止美國商務部要求其執行《出口管理條例》(EAR)。聯邦快遞公司認為,美國政府要求其檢查每天承運的數百萬計包裹是否符合出口管制規定,違反了美國憲法第五修正案賦予公共承運人的權利。而在此之前,聯邦快遞公司因未按名址投遞華為包裹,正受到中國郵政監管部門調查。

聯邦快遞公司的遭遇,印證了我們上一篇《對“不可靠實體清單”制度的思考與展望》的分析。在“不可靠實體清單”制度實施后,同時在美國和中國擁有商業存在的跨國公司可能面臨“兩難境地”:若無視某些國家單邊主義的貿易管制要求,可能遭受處罰;但若盲目遵從要求而對中國企業實施拒絕交易、斷供、封鎖等歧視性措施,將可能上榜“不可靠實體清單”,從而嚴重影響其在中美兩國市場上的商業經營和發展。

雖然我國“不可靠實體清單”制度實施細則尚未出臺,我們結合美國反壟斷法體系中的抗辯制度,進一步思考跨國公司在“不可靠實體清單”制度構設中可能的豁免或抗辯。

一、“維C案”——關于“國際禮讓原則”的抗辯思路

2005年,動物科學產品公司等美國企業對中國四家維生素C生產企業提起訴訟,指控其在中國醫藥保健品進出口商會的組織下協議壟斷其出口價格與數量,違反了美國《謝爾曼法》。

在該案中,中國維生素C生產企業未否認指控,但主張上述行為系遵守中國法律的結果,根據國家行為理論(the act of state doctrine)、外國主權強制理論(the foreign sovereign compulsion doctrine)和國際禮讓原則(principles of international comity),他們不應當承擔責任。

該案的特別之處在于,商務部首次作為“法庭之友”(amicuscuriae)提交了一份非當事人陳述,表明案件中所稱限制貿易的共謀,事實上是“中國政府所要求的監管定價機制”。這是中國政府第一次參與美國的訴訟程序。

“維C案”從一審挫敗、二審峰回路轉,到聯邦最高院發回重審,至今已近十五年。產生于特定時代背景的“維C案”,其重審結果雖不見得樂觀,但其漫長的爭議過程中所涉及的國際禮讓原則、外國主權強制理論等的適用條件,值得我們參考借鑒。


審判法院

核心觀點

判決

一審

紐約東區聯邦法院

一審法院認為中國商務部出具的“法庭之友”意見書不具有終局證明力,國際禮讓原則不能排除《謝爾曼法》的適用,駁回了中國企業的管轄權抗辯。

法院于20133月作出裁決,認定被告的行為構成價格壟斷,并需承擔約1.5億美元的懲罰性損害賠償金。

二審

美國第二巡回上訴法院

二審法院認為中國商務部出具的“法庭之友”意見書具有終局證明力,并且基于國際禮讓原則,可以排除《謝爾曼法》對被告的域外適用。中美兩國的法律形成了“真正沖突”,賣方不能同時遵守,因此國際禮讓原則要求地方法院放棄對該案件行使管轄權。

20169月,美國第二巡回上訴法院推翻了一審判決。

聯邦最高院

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聯邦最高院認為,雖然在外國法查明的問題上,外國政府的解釋或陳述應當得到實質性的尊重,卻并不當然對聯邦法院具有拘束力。法院有權根據外國政府所提交的解釋之外的其他相關證據(例如聲明的明確性、完整性和依據,內容和目的,外國法律體系的透明度,提供聲明的實體或官員的角色與權力,聲明與外國政府過去立場的一致性等)進行綜合考量。

2018614日作出最終判決,九位大法官一致同意認為外國政府對本國法律作出的解釋不具有終局證明力,只可得到實質性的尊重。推翻第二巡回法院的判決,將案件發回重審。

二、外國主權強制抗辯

美國《國際經營反托拉斯法執法指南》中總結了四條特殊抗辯原則,分別是:外國主權豁免(Foreign Sovereign Immunity)、外國主權強制(Foreign Sovereign Compulsion)、國家行為(Act of State Doctrine)和主權請求(Petitioning of Sovereigns)。在后三者涉及到管轄權沖突時,美國法院以國際禮讓原則作為拒絕行使管轄權的原則基礎。

外國主權強制原則是指,若企業的某一行為系由于外國政府在其轄區內的強制要求而做出,則該行為不能被認定為違反美國反壟斷法。該項原則從美國判例法發展而來。在Interamerican Refining Corp. v. Texaco Maracaibo, Inc.一案中,美國法院正式確認了外國主權強制原則的地位:“當一國實施了貿易強迫手段,而企業只能選擇遵守,商業行為變成了有效的主權行為,謝爾曼法并未賦予美國法院對外國主權行為的管轄權”。

外國主權強制抗辯關注企業在兩個主權國家相互沖突的法律義務之下的困境——一旦外國主權強制與本國法相沖突,則從事相關貿易或商業的當事人將陷入遵守一國法律必將違反另一國法律的尷尬境地,其行為必將因違反一國的法律或政府命令而受到法律制裁。 

《國際經營反托拉斯法執法指南》闡述了外國主權強制抗辯的基礎:第一,國會頒布反壟斷法的背景是被充分認可的國際法原則和國家間的禮讓(comity)。據此,美國政府給予外國政府官方行為應有的尊重(duedeference);第二,公平性考慮(fairness considerations)需要一種機制,該機制能夠為那些尋求其行為遵守所有相關法律的人們提供一種可預見的判決原則。

但是,外國主權強制抗辯的范圍有限。《國際經營反托拉斯法執法指南》規定,適用該抗辯需滿足三項標準:

第一,外國政府必須已經強制企業實施該反競爭行為,拒絕遵守該國政府的命令將會導致強制的刑事懲罰或其他嚴厲懲罰(the imposition of penal or other severe sanctions)。一般而言,外國政府關于拒絕遵守其命令將會有此種后果的正式說明足以確定爭議中的行為已被強制要求實施。

第二,雖然該抗辯沒有嚴格的領土標準(territorial test),但通常只適用于外國政府所強制的行為能夠在該外國的領土范圍內完成的情況。如果被強制的行為發生在美國,則不構成該抗辯。

第三,相關強制命令必須由外國政府在其職權范圍之內做出。

自二十世紀七十年代起,美國通過一系列判例,形成了“外國主權強制抗辯”的適用標準。

時間

案件名稱

觀點

1970

Interamerican Refining   Texaco Maracaibo 

美國法院提出了因外國主權強制而限制域外適用美國反托拉斯法的理論。法院主張,當一國強制實施某一貿易實踐,企業只能選擇遵守,商業行為變成了有效的主權行為,《謝爾曼法》并未賦予美國法院對外國主權行為的管轄權。

法院對該原則作出了相當嚴格的解釋。如果企業行為僅僅是得到授權的,而不是被強制的,則不能提出這種抗辯。

1993

Hartfort  Fire  California 

美國法院清晰地說明了國際主權強制抗辯的適用條件,即真正沖突true conflict):為了成功提出這一抗辯理由,被告必須證明,有關違反美國反壟斷法的行為是受行為地國政府的強制要求做出的,被告別無選擇。如果能同時遵守外國法律和美國反托拉斯法,那么該企業就不能以外國法的存在作為抗辯。同時,外國政府必須實施了積極的監督。

積極的監督是指該國政府官員擁有并且確在行使對被訴行為的審查權,而且有權否決那些不符合要求的行為。

1983

日本電視機案(Matsushita Electric Industrial Co. v.    Zenith Radio Corp

該案上訴至聯邦法院后,美國政府代表日本被告向法院提交法庭之友信函,說明日本政府強制被告(7家日本電子制造商及其子公司)執行檢查價格(即最低價格)和僅向物價美國企業出售產品(五名用戶規則),稱日本政府提供的書面聲明已經結論性地確立了基于外國主權強制理論的有效抗辯。雖然法院在本案中并未就外國強制問題作出裁決,但最終作出有利于原告的判決無疑受此信函影響。

1997

Trugman-Nash,  Inc. v. New Zealand Dairy Bd.

經過兩審,美國法院最終確認,雖然《1961年新西蘭乳制品商會法案》并未從技術上要求乳酪品協會(被告)拒絕向個體農場主發放出口許可證,但該法律的實際效果迫使被告拒絕發放個體出口許可證,并以此控制乳酪的出口數量和價格。因此,法院認為,美國反托拉斯法與新西蘭法律在乳制品出口產品營銷方面存在實際和實質性的沖突(an  actual and material conflict)。這種沖突足以使被告有權援引國家行為、外國主權強制和國際禮讓原則。

三、國際禮讓原則

“國際禮讓原則”最早由17世紀荷蘭國際私法學者胡伯提出,其提出的“三原則”包括“各國的統治者出于禮讓,應互相尊重他國法律,使其在適用于本國境內以后,在其他國家也保持其效力,但以本國主權及臣民的利益不受損害為限”。

美國法院適用禮讓原則的方式分為:“積極禮讓”,即承認和執行外國判決、并在本國法院適用外國法;以及“消極禮讓”,即限制本國管轄權之行使。其中,實際面臨的問題是考慮外國與本國利益相競爭的問題。

美國法院在《謝爾曼法》的域外適用領域中適用國際禮讓原則,并且引入利益平衡分析方法,一方面限制《謝爾曼法》的域外效力,以避免造成內外國法律對抗的局面;另一方面,在禮讓原則的適用也受到了相應的限制。

美國《國際經營反托拉斯法執法指南》指出,“在強制執行反托拉斯法時,政府部門將考慮國際禮讓的問題。禮讓本身反映了平等主權國家間相互尊重的普遍性的觀點,并且有助于判定‘一國在其領土范圍內允許承認另一個國家的立法、執法或司法行為’。因此,在特定的案件中確定是否調查或起訴、或者尋求特殊的救濟時,政府部門將考慮到是否影響到外國主權的重大利益(significant)”。

該指南進一步列舉了進行“禮讓分析”(comity analysis)時考慮的相關因素,包括:是否對美國商業產生實質的或有意的影響、反競爭行為對美國所造成影響的重要性和可預見性、與外國管轄區的法律或政策相沖突的程度、其他管轄區的執法活動在多大程度上可能受到影響、以及外國執法相比于美國的有效性。

自二十世紀七十年代起,美國通過一系列判例,形成了較為成熟、完整的、實質性的“禮讓”考量標準。

時間

案件

觀點

1977

Timberlane  公司案

聯邦第九巡回法院在該案中確立了合理管轄原則(利益平衡分析法),其應當考慮的因素包括:(1)內外國法律之間的沖突程度;(2)當事人的國籍;(3)公司的注冊登記地或主要營業地;(4)兩國預期采取的執法行動能夠得以有效實施的程度;(5)在美國聲稱的違法行為相對于外國行為的重要性;(6)對美國商業造成的影響;(7)違法行動的目的;(8)違法行為發生的地點;(9)違法行為產生的損害效果的可預見性。

法院分析的步驟為:首先確認被訴行為是否對美國商業產生實質的或有意的影響;其次確認被訴行為的性質和規模是否足以構成對《謝爾曼法》的違反;最后通過對美國利益與他國國家利益的比較分析,證明其適用域外管轄主張的合理性。

1979

Mannington  Mills 

聯邦第三巡回法院沿用Timberlane  案中所提出的利益平衡分析方法,并在此基礎上提出了10項需要考察的因素:(1)法律的沖突程度;(2)當事人的國籍;(3)內外國關于本行為違法的態度對比;(4)該行為在外國的違法性以及救濟方式;(5)影響美國商業的故意和可預見性;(6)管轄后對國際關系產生的影響;(7)被強制履行某種義務的一方的行為是否在某國會被認為是違法;(8)法院判決的效力;(9)如果是外國法院作出與本國相同的判決,這樣的判決在本國的接受程度;(10)與涉案國家條約中的相關觀點。禮讓識別技術實質性地影響到法院裁決結果的內容及其執行力。

1984

Laker  Airways 

在該案中,對比Timberlane公司案的平衡分析方法和Mannington  Mills 案中的節制主義觀念,美國法院集中討論了禮讓與國家利益的關系,對國際禮讓原則的適用進設定了限制性條件——如果出現美國國家利益與外國國家利益產生沖突的情況,美國法院會放棄節制主義的禮讓規則的適用,轉而維護本國利益。

四、對“不可靠實體清單”制度中抗辯和豁免機制的思考

在“維C案”二審中,上訴法院指出,競爭者之間達成固定價格的協議本身屬于違反《謝爾曼法》的壟斷行為,這一點毫無疑義,但是本案的爭議焦點在于,中國法律是否要求被告達成這種協議,導致同時遵守兩國法律成為不可能。

中國商務部即將推出“不可靠實體清單”制度。首先感到“山雨欲來”的,正是跨國公司。在相互沖突的法律制度下,企業生存發展陷入困境。雙邊法律或行政命令的沖突強烈到企業不可能同時遵守。根據美國上訴法院的意見,基于公平原則,不能因為企業被迫遵守其本國命令而對其加以嚴重制裁,也不能期待其以違反本國法律而受到嚴重處罰為代價,遵守與本國法律規定相沖突的外國法律。

目前“不可靠實體清單”制度的內容尚不清楚。但我們認為有必要考慮基于公平原則、參考“外國主權強制抗辯”原則,設立合理適當的抗辯和豁免機制。

一方面,抗辯和豁免機制的確立,能夠為那些尋求其行為符合多邊法律要求的企業提供具有確定性的、可預見性的執法和判決原則,相關企業或許可以通過提前申請、報告等形式,避免“兩難境地”的出現。

另一方面,抗辯和豁免機制能夠起到“過濾”作用,便于識別出真正的采取“出于非商業目的”的歧視性措施,維護國家經濟和對外貿易的良好發展。

正如上文所提及的Laker Airways案判決所體現的,當“國際禮讓”遇上“國家利益”、必定以維護國家利益為先。而利益的相應維護,需要在制度上、程序上進行合理構設。當“外國主權強制”遇上“不可靠實體清單”,跨國公司如何避免困境、或者在困境中尋覓到“生存策略”,我們期待“不可靠實體清單”制度的出臺能夠給予進一步的答案。

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